מבצע "צוק איתן" - פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבין-לאומי בעיקר בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי

פתח דבר​

מבצע "צוק איתן" ברצועת עזה החל ב-7 ביולי 2014 בתגובה להתגברות ירי רקטות ומרגמות על ידי ארגוני טרור מרצועת עזה לעבר שטחה של מדינת ישראל. המבצע נמשך 50 ימים, שבמהלכם לחמו חיילי צה"ל ומפקדיו באומץ, בגבורה ובעוז נפש, בעיקר מול ארגוני הטרור החמאס והג'יהאד האסלאמי הפלסטיני. ארגוני הטרור ירו מרצועת עזה לעבר ישראל כ-4,000 רקטות, וכן ניסו לחדור לשטח ישראל דרך הים ובאמצעות מנהרות, לשם ביצוע פעולות טרור. המבצע גבה 74 חללים בצד הישראלי - 68 חיילי צה"ל, ובהם שני חיילים סגן הדר גולדין וסמ"ר אורון שאול שמשימת השבתם לישראל טרם הושלמה, וכן חמישה אזרחים ישראלים ואזרח זר. כמו כן נפצעו אלפי אזרחים וחיילים.

על פי נתונים שפרסם משרד החוץ, במבצע "צוק איתן" נהרגו ברצועת עזה 2,125 פלסטינים (לפי הערכות משרד החוץ, לפחות 44% מההרוגים הפלסטינים היו פעילים צבאיים של החמאס או של ארגוני טרור אחרים ברצועת עזה). לפי נתונים שריכז מתאם פעולות הממשלה בשטחים, על פי מידע שקיבל מגורמים פלסטיניים ומארגונים בין-לאומיים, נפצעו במבצע כ-11,000 פלסטינים. כן נהרסו כליל כ-10,300 בתים, ועוד כ-5,800 בתים נפגעו באופן שאינו מאפשר מגורים בהם.

שלושה דוחות ביקורת כבר פורסמו בנושא מבצע צוק איתן: "ההיערכות להגנת העורף מפני איום טילים ורקטות (מיגון פיזי, התרעה ופינוי אוכלוסייה("; "ההתמודדות עם איום המנהרות"; "תהליכי קבלת החלטות בקבינט בנוגע לרצועת עזה לפני מבצע 'צוק איתן' ובתחילתו". דוח ביקורת זה, העוסק בפעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבין-לאומי, הוא הדוח הרביעי והאחרון בנושא.

מדינת ישראל, מאז הקמתה, נדרשת ללחימה קשה ומתמשכת בטרור ובאויבים הקמים עליה. עם זאת, מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית המצווה לקיים את שלטון החוק גם בפעולותיה ההכרחיות לשמירת ביטחון המדינה ותושביה. מלחמתה של מדינת חוק באויביה צריכה להיעשות אך ורק במסגרת הכלים החוקיים העומדים לרשותה. סעיף 1 לחוק-יסוד: הצבא מכיר בצבא ההגנה לישראל כ"צבאה של המדינה" . לפי פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, הצבא מוסמך "לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה הביטחוניים-לאומיים" . חוק-יסוד: הממשלה מכיר בחוקתיות של "פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור" . גופי הביטחון השונים קיבלו אפוא לידיהם סמכויות מתאימות לשם הבטחת ביטחון המדינה ותושביה. בידיהם הסמכות החוקית, ולעתים גם החובה, להפעיל כוח רב עוצמה וקטלני למען טובת הכלל והגנת המדינה. ואולם סמכות זו יש להוציאה אל הפועל בסבירות ובמידתיות כמצוות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועקרונות המשפט הבין-לאומי ההומניטרי. על צבא ההגנה לישראל לפעול בדרך אשר מאזנת בין האינטרסים השונים המונחים על כפות המאזניים ולהפעיל כוח צבאי בדרך ראויה לשם השגת המטרה הביטחונית, וכפי שביטא זאת הלורד Diplock באמירתו המפורסמת - "you must not use a steam hammer to crack a nut, if a nutcracker would do" .

גופי הביטחון, המממשים את סמכויותיהם החוקיות להגנת המדינה, מחויבים אפוא לשמור על זכויות היסוד של האדם, כל אדם באשר הוא אדם, ובכלל זה על זכויותיהם הבסיסיות של אזרחים בלתי מעורבים המצויים במרחב הלחימה. גם בלחימה הקשה בטרור האכזרי ובאויבים הקמים עלינו חייבים כוחות הביטחון לשמור על ערכי הדמוקרטיה, ובראשם שלטון החוק וההגנה על זכויות הפרט. בכך נבדלת מדינת ישראל מאויביה ומארגוני הטרור הרצחניים המפגעים בתושביה. בצדק רב ציין שופט בית המשפט העליון חיים כהן:

"ומה נשתנתה לחימת המדינה מלחימת אויביה, שזו נלחמת תוך כדי שמירת החוק, ואלה נלחמים תוך כדי הפרת החוק. עוצמתה המוסרית וצדקתה העניינית של לחימת השלטונות תלויות כל כולן בשמירתם של חוקי המדינה: בוויתור על עוצמתה זו ועל צדקתה זו של לחימתה, משרתים השלטונות את מטרות האויב. הנשק המוסרי אינו נופל בחשיבותו מכל נשק אחר, ואולי עולה עליו - ואין לך נשק מוסרי יעיל משלטון החוק. מוטב שיידע כל מי שצריך לדעת ששלטון החוק בישראל לעולם לא ייכנע לאויביה."

ראש הממשלה הראשון דוד בן-גוריון ביטא אף הוא את החשיבות שבשמירה על הרמה המוסרית של צבא ההגנה לישראל, באומרו כי "צבא נשען לא רק על כמויות, על ציוד, על נשק, על אימון. אמנם בלי אלה אין צבא, אך אלה בלבד אינם מספיקים. הנשק העיקרי של הצבא הוא כוחו המוסרי" . אכן, שמירה על ערכים משפטיים ומוסריים בזמן שגרה ובזמן חירום היא יסוד מוסד בתפיסת הביטחון של מדינת ישראל. השמירה על כבוד האדם והחובה לפעול בדרך מידתית מצויות גם בבסיס מסמך "רוח צה"ל", שהוא תעודת הזהות הערכית של צה"ל והקוד האתי של חיילי צה"ל. המסמך קובע כי "צה"ל וחייליו מחויבים לשמור על כבוד האדם. כל אדם הוא בעל ערך שאינו מותנה במוצא, דת, לאום, מין, מעמד ותפקיד". בערך העוסק בטוהר הנשק נכתב כך:

"החייל ישתמש בנשקו ובכוחו לביצוע המשימה בלבד, אך ורק במידה הנדרשת לכך, וישמור על צלם אנוש אף בלחימה. החייל לא ישתמש בנשקו ובכוחו כדי לפגוע בבני אדם שאינם לוחמים ובשבויים, ויעשה כל שביכולתו למנוע פגיעה בחייהם, בגופם, בכבודם וברכושם."

אם חלילה ניטוש את ערכינו היהודיים והדמוקרטיים, אזי ידם של אויבינו תהא בטווח הארוך על העליונה, שכן השמירה על ערכי הדמוקרטיה, שלטון החוק וזכויות האדם היא מרכיב חיוני בביטחונה הלאומי של מדינת ישראל ובעיצוב דמותה. כפי שציין נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק באחד מפסקי דינו, "מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כן תוך הכרה והגשמה של זכויות האדם בכלל וכבוד האדם בפרט, בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור" . אכן, הצורך באיזון בין הגנה על זכויות האדם לבין השמירה על ביטחון המדינה בא לידי ביטוי במתח התמידי בין הציווי "וְנִשְׁמַרְתֶּם מְאֹד לְנַפְשֹׁתֵיכֶם"  לבין הנאמר "כִּי בְּצֶלֶם אֱלֹהִים עָשָׂה אֶת הָאָדָם".

חשוב להדגיש כי במציאות הבין-לאומית הנוכחית מחויבותם המוסרית והמשפטית של גופי הביטחון של מדינת ישראל לכבד את זכויות האדם בעת מימוש סמכויותיהם החוקיות למען ההגנה על ביטחון המדינה היא חלק בלתי נפרד מדרישות המערכה הצבאית-מדינית ומרכיב משמעותי במימוש היעדים הצבאיים-מדיניים. "הלחימה המשפטית" (lawfare) היא כיום חלק בלתי נפרד מלחימתה של מדינה דמוקרטית, וחשיבות ההצלחה בזירה זו אינה פחותה מחשיבות ההצלחה בזירה הצבאית, בזירה המדינית ובזירה התקשורתית-תודעתית . אתגרי הלחימה הא-סימטרית המודרנית באזורים המאוכלסים בצפיפות רבה נגד ארגוני טרור הנטמעים באוכלוסייה אזרחית מחייבים את צה"ל ואת שאר גופי הביטחון לייחד מקום ניכר ביותר לשמירה על עקרון ההבחנה, הקובע כי רק יעד צבאי הוא יעד לגיטימי לתקיפה, ועל עקרון המידתיות, ולפיו על הפגיעה באזרחים בלתי מעורבים להיות מידתית לעומת התועלות הצבאיות הצפויות מהתקיפה. בהקשר זה ציין בית המשפט העליון באחד מפסקי הדין:

"אכן, משימה קשה היא ההגנה על אזרחי האויב, כאשר האויב עצמו מסתתר בקרבם, מעמיד אותם בקו האש ומסכן את שלומם. ארגוני הטרור אינם מצייתים לדין הבינלאומי ואינם עומדים בדרישותיו הבסיסיות ביותר, ובין היתר הם מטשטשים בכוונת מכוון את ההבחנה בין לוחמים לאזרחים. עם זאת, הקושי שיוצרות הנסיבות ושיוצרים גורמי הטרור אינו מפחית מחובתו של צה"ל להבחין ביניהם לבין אזרחים פלסטינים שאינם מעורבים בלחימה, ולפעול כך שככל הנדרש והאפשרי יפגע רק בראשונים, ויגן על האחרונים מפגיעה שאינה הכרחית."

מתן סמכויות נרחבות לגופי הביטחון, ובכללן הסמכות להפעיל כוח קטלני, מחייב במדינה דמוקרטית נשיאה באחריות ציבורית באמצעות קיום מנגנוני ביקורת, פיקוח ובקרה אפקטיביים, על מנת להבטיח כי כוחות הביטחון נוהגים באחריות הנדרשת מהם, ובהתאם לערכים היהודיים-דמוקרטיים של מדינתנו ועקרונות המשפט הבין-לאומי.

במדינת ישראל קיימים שני מנגנונים חוקתיים עצמאיים, מקצועיים ואובייקטיביים שיש להם תפקיד חשוב בפיקוח על מערכת הביטחון ובריסון הכוח שהיא מפעילה: הרשות השופטת ומבקר המדינה ונציב תלונות הציבור. סעיף 2(ב) לחוק יסוד: מבקר המדינה קובע כי "מבקר המדינה יבחן את חוקיות הפעולות, טוהר המידות, הניהול התקין, היעילות והחיסכון של הגופים המבוקרים, וכל עניין אחר שיראה בו צורך". כפי שציינתי בהזדמנויות רבות מאז נכנסתי לתפקיד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור, אני רואה במוסד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור גוף המגן על זכויות האדם במדינת ישראל. לטעמי, על מוסד ביקורת המדינה ועל נציבות תלונות הציבור מוטלות החובה והזכות להיות שותפים מרכזיים בהגשמת הדמוקרטיה החוקתית במדינת ישראל. על מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור לבחון אם פעולות הגופים המבוקרים נעשות בהתאם לדיני זכויות האדם במובנם הרחב, וכדברי מורי ורבי פרופ' אהרן ברק :

"מבקר המדינה - הן בתפקיד הביקורת הכללית והן כנציב תלונות הציבור - חייב להבטיח את כיבודן של הזכויות החוקתיות. אכן, הוראת סעיף 2(ב) לחוק-יסוד: מבקר המדינה קובעת כי: 'מבקר המדינה יבחן את חוקיות הפעולות... של הגופים המבוקרים'. הוראה זו מסמיכה את מבקר המדינה לבחון אם הרשות המבצעת מגנה כראוי על הזכויות החוקתיות של הפרט כנגד המדינה. לדעתי בכך לא די... ראוי הוא... כי מבקר המדינה - הן בתפקידיו הכלליים והן כנציב תלונות הציבור - יראה זאת כאחד מתפקידיו להיות נציב זכויות האדם [ההדגשה במקור]."

נוכח זאת הנחיתי לבצע ביקורת בנוגע לתהליכי קבלת החלטות בדרג הצבאי והמדיני במהלך מבצע "צוק איתן", בין היתר בראי המשפט הבין-לאומי, ולבחון את מנגנוני הבדיקה והחקירה של צה"ל בנוגע לטענות על הפרת דיני הלחימה.

בשנים האחרונות יש התפתחות ניכרת בפעילותם של מנגנוני חקירה והעמדה לדין בעלי סמכות אוניברסלית, שתפקידם לאכוף את הדין הפלילי הבין-לאומי, דוגמת בית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג. אויביה של מדינת ישראל מבקשים לפגוע בזכות שלה להגן על עצמה, באמצעות ניסיון ליזום הליכים משפטיים במדינות שונות בעולם נגד בעלי תפקידים בכירים בדרג המדיני בישראל וכן נגד חיילי צה"ל, בטענה שביצעו פשעי מלחמה והפרו את כללי המשפט הבין-לאומי ההומניטרי. לפי "עקרון המשלימות", סמכותה של ערכאת שיפוט בין-לאומית תתממש כמוצא אחרון כאשר מדינות אינן יכולות או אינן רוצות לממש בעצמן את חובתן לחקור ולהעמיד לדין. מכאן שמנגנוני ביקורת, חקירה, פיקוח ובקרה אפקטיביים יסייעו במניעת התערבות של ערכאות חיצוניות בענייניה הריבוניים של מדינת ישראל.

דוח ביקורת זה, העוסק בעיקרו בכיבוד החוק הבין-לאומי על ידי ממשלת ישראל וצה"ל לפני מבצע "צוק איתן", במהלכו ולאחריו, הוא כאמור תוצאה ישירה של מדיניותי להדגיש לפני הגופים המבוקרים כי החובות של מדינת ישראל המושתתות על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועל עקרונות המשפט הבין-לאומי המחייבים את המדינה אינן רק אידאל נשגב או מטרה נעלה; מדובר בזכויות חוקתיות ובהתחייבויות בין-לאומיות המטילות חובות משפטיות על גופי השלטון, ובכלל זה על צה"ל. נוכח מורכבותו ורגישותו של הנושא הנבדק הסתייעתי במהלך הביקורת בשני מומחים בעלי שם: (א) פרופ' מיגל דויטש - מומחה למשפט אזרחי ומסחרי, המכהן כפרופסור מן המניין באוניברסיטת תל אביב ואשר פרסם מאמרים רבים וספרים בתחומי המשפט הפרטי. פרופ' דויטש היה חבר בוועדת טירקל , אשר בחנה בין היתר את מנגנוני הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על פי המשפט הבין-לאומי והגישה לממשלה דוח בנושא (להלן - דוח טירקל ב'); (ב) פרופ' מייקל ניוטון - מומחה בעל שם עולמי למשפט בין-לאומי הומניטרי מאוניברסיטת ונדרבילט בארצות הברית (Vanderbilt University), המשמש דרך קבע יועץ מיוחד למשפט בין-לאומי לארגונים ולמדינות. פרופ' ניוטון היה נציג של ממשלת ארצות הברית בדיונים על ניסוח ההגדרה של "פשעי מלחמה" על פי חוקת בית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג, וכן היה נציג של ממשלת ארצות הברית בבית הדין המיוחד של האו"ם בסיירה לאון. פרופ' ניוטון שימש בביקורת זו יועץ מומחה מיוחד למבקר המדינה בנושא המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.

דוח זה בוחן את פעולות צה"ל טרם מבצע "צוק איתן" בנוגע להקטנת האפשרות לפגיעה בבלתי מעורבים בעת לחימה; את נוסח פקודת "חניבעל"  ערב מבצע "צוק איתן" ובמהלכו; את דרך פעולתו של הקבינט במהלך מבצע "צוק איתן" בראי המשפט הבין-לאומי; ואת יישום ההמלצות שנכללו בדוח טירקל ב', בייחוד בכל הנוגע לעבודת המנגנון לבירור עובדתי לאחר סיום המבצע. הדוח מעלה שורה של ליקויים המחייבים טיפול נחוש והקצאת משאבים ראויה על ידי ממשלת ישראל וצה"ל.

בכל הנוגע להיערכות צה"ל טרם מבצע "צוק איתן" נמצא כי אף שבצה"ל מתקיימות הכשרות בתחום המשפט הבין-לאומי, ההוראות של צה"ל בנוגע להכשרות אלה לא נתנו מענה הולם לצורך שההכשרות והאימונים של החיילים והמפקדים יכללו את כללי ההתנהגות ההומניטריים על פי המשפט הבין-לאומי החלים בפעילות צבאית בקרב אוכלוסייה אזרחית בלתי מעורבת. הדרכה והכשרה של החיילים והמפקדים בתחום דיני הלחימה הן - בהשאלה מעולם המשפט הנזיקי - "מונע הנזק היעיל ביותר". כלומר, ככל שלוחמי צה"ל ומפקדיו יהיו מודעים יותר לנדרש מהם לפי עקרונות המשפט הבין-לאומי, וככל שדרישות אלה ישולבו באופן סדיר בהדרכות ובאימונים - כך יפחת במידה ניכרת הסיכוי להפרות של דיני הלחימה. בצדק רב קבע בית המשפט העליון כי "פעילות צבאית בהתאם לכללים ההומניטאריים של המשפט הבינלאומי מחייבת שניים אלה: ראשית, שינון כללי ההתנהגות והפנמתם בכל הגייסות הלוחמים, מהרמטכ"ל ועד לטוראי...; שנית, יצירת כלים מוסדיים שיאפשרו הגשמתם של הכללים והוצאתם מהכוח אל הפועל בעת לחימה" .

בכל הנוגע לפקודת "חניבעל" נמצא בביקורת כי אף שהוראת מדיניות האש  של המטה הכללי שהייתה בתוקף במבצע "צוק איתן" מחייבת לפעול לפי עקרונות המשפט הבין-לאומי, לא צוינו במפורש בפקודת "חניבעל" עקרונות ההבחנה והמידתיות. עוד נמצא כי פקודות "חניבעל" הפיקודית והאוגדתית היו עלולות להשתמע לשתי פנים בנוגע למונחים המתארים את ערך חיי החטוף, וכי הדבר היה עלול להביא לפרשנויות שונות של הפקודות על ידי גורמים שונים בצה"ל. ברצוני לציין לחיוב את פעולתו של הרמטכ"ל רב-אלוף גדי אייזנקוט, אשר הורה על ביטול פקודת "חניבעל" ביוני 2016 בעקבות הביקורת שממצאיה מצוינים בדוח זה. בניסוח הפקודה החדשה, המסדירה את ההוראות המבצעיות למניעת חטיפת חייל או אזרח ולסיכול חטיפה כזאת לאחר שאירעה, יש להטמיע את העקרונות המצוינים בהוראת מדיניות האש של צה"ל כדי להדגיש לכוחות הפועלים בשטח את המידתיות הנדרשת בהפעלת אש למניעת חטיפה.

דוח טירקל ב' כלל המלצות חשובות ביותר לשיפור עבודת מנגנוני הבדיקה והחקירה של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה. יודגש כי עבודת ועדת טירקל זכתה לתהודה בין-לאומית, והדוח שהגישה, בעל האופי המשפטי-מקצועי, זוכה להערכה רבה בקרב הקהילה הבין-לאומית, ומכאן המשקל הרב שיש לתת להמלצות הוועדה. הממשלה החליטה למנות את "צוות צ'חנובר" "לבחינה וליישום של המלצות דוח טירקל ב'" (להלן - צוות היישום) כדי לבחון את הצורך בהתאמות ובשיפורים שונים בהמלצות ועדת טירקל ולהציע דרכים קונקרטיות ליישומן. בביקורת נמצא כי הגופים השונים, ובראשם משרד המשפטים וצה"ל, עשו פעולות, חלקן משמעותיות, ליישום ההמלצות של ועדת טירקל, אף לפני סיום העבודה של צוות היישום. עם זאת נמצא כי במועד סיום הביקורת היו תחומים נוספים המחייבים פעולה נחושה, וכי בחלק מהתחומים נדרשת הקצאת משאבים ראויה, לשם יישום מהיר של המלצות ועדת טירקל וצוות היישום. עוד אציין כי בביקורת נבחנו ההבדלים בין המלצות צוות היישום לבין ההמלצות שנכללו בדוח טירקל ב'  הנוגעות למשרד המשפטים, ליועץ המשפטי לממשלה ולצה"ל. לדעתי, כל סטייה מהותית מהמלצות ועדת טירקל עלולה להיתפס בקרב הקהילה הבין-לאומית כסטייה של מדינת ישראל מהמלצותיה של ועדה מקצועית שמינתה המדינה בעצמה, על כל המשתמע מכך. מכל מקום, משקיבלה הממשלה החלטה בנושא, על כל הגורמים הרלוונטיים לפעול בהקדם האפשרי ליישום דוח צוות היישום, כדי לשפר את העמידה של המדינה והצבא במחויבותם לפעול על פי כללי המשפט הבין-לאומי ההומניטרי בעתות לחימה והתגוננות.

בהמלצת ועדת טירקל בנוגע להקמת מנגנון הבירור העובדתי (המלצה מספר 5) צוין כי כדי להחליט אם יש לפתוח בחקירה, נדרשת לעתים הערכה עובדתית, שמטרתה העיקרית היא לאסוף די מידע על האירוע בטרם קבלת ההחלטה כאמור. צוות הביקורת בחן ביסודיות את עבודת המנגנון לבירור עובדתי, הן במישור הנורמטיבי והן במישור של דרך עבודת המנגנון בפועל. נמצא כי שילוב פעילות המנגנון לבירור עובדתי באותה ההוראה ובאותה מסגרת ארגונית עם "מנגנון תחקור מטכ"לי" אינו מתיישב באופן מלא עם המלצת ועדת טירקל להקים "מנגנון נפרד לצורך עריכת ההערכה העובדתית". היה מקום שצה"ל יקים מנגנון הערכה עובדתית הנפרד ממנגנוני התחקיר המבצעי האחרים, כדי למנוע אפשרות של הסטת המנגנון מתפקידו - לבצע הערכה עובדתית - לביצוע תחקירים מבצעיים מטכ"ליים. נוסף על כך, על המנגנון לפעול בהכוונה מקצועית בלעדית של הפרקליט הצבאי הראשי (להלן - הפצ"ר), ויש לקצוב זמן לקיום ההערכה העובדתית, בהתאם להמלצות ועדת טירקל, כדי למנוע עיכוב בקבלת ההחלטה בנוגע לפתיחת חקירה פלילית במקרים שבהם עולה חשש לעבירה פלילית. עם זאת, לעמדתנו, קיום הערכה עובדתית באמצעות המנגנון לבירור עובדתי במתכונת הקיימת - בכפיפות לרמטכ"ל והפועל בנפרד משרשרת הפיקוד, בשילוב מומחים מתחומים שונים, בשמירה על עצמאות פעולתו, ובשילוב עם שיקול דעתו העצמאי של הפצ"ר בנוגע להחלטה אם לפתוח בחקירה פלילית - עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבין-לאומי.

בכל הנוגע לדרך עבודת המנגנון בפועל במהלך מבצע "צוק איתן" ולאחריו, נמצאו ליקויים בנוגע ליעילות ולמהירות של עבודת המנגנון, הן בעניין איסוף הממצאים והן בעניין תיעוד המידע שנאסף. עם זאת, הביקורת העלתה כי המנגנון עשה את עבודתו בתום לב ומתוך רצון כן לקיים הערכה עובדתית מלאה ויסודית ולהגיע לחקר האמת. עוד העלתה הביקורת כי הפצ"ר פעל כדי למנוע פגיעה מהותית בתשתית העובדתית שעל בסיסה קיבל את החלטותיו האכיפתיות, ועקב כך הייתה לפניו בסופו של דבר תשתית עובדתית מספקת לצורך קבלת החלטה אם לפתוח בחקירה או לאו. אני מבקש לציין את הפעולות הנחושות שעשו במהלך עבודת הביקורת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט בין-לאומי) וכן הפצ"ר וצוותו כדי לתקן את הליקויים שנכללו בטיוטת הדוח.

בביקורת גם נבחנו תהליכי קבלת ההחלטות בקבינט במהלך המבצע, בין היתר בכל הנוגע להיבטים של המשפט הבין-לאומי. אני מבקש לציין לחיוב כי מהסטנוגרמות של דיוני הקבינט שהתקיימו בין מועד קבלת ההחלטה על תחילת מבצע "צוק איתן" לסיומו של המבצע וכן מהדברים שמסרו במהלך הביקורת שרי הקבינט דאז ובעלי תפקידים בכירים אחרים, ניכרים המשקל המשמעותי שניתן לכללי המשפט הבין-לאומי במסגרת פעילות צה"ל ברצועת עזה, הליווי המשפטי השוטף של כל דיוני הקבינט במהלך המבצע, וכן ההתגייסות לסיוע לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה במהלך הלחימה. במתן הנחיותיהם בדיוני הקבינט הקפידו הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי לפעול למניעת הפרות פוטנציאליות של הוראות המשפט הבין-לאומי.

מטבע הדברים, חלק מן הנושאים שנבחנו בביקורת הם חסויים מטעמים של הגנה על ביטחון המדינה. על כן החליטה ועדת המשנה של הוועדה לענייני ביקורת המדינה של הכנסת שלא להניח על שולחן הכנסת ולא לפרסם חלק מן הנתונים שהובאו בדוח זה, לשם שמירה על ביטחון המדינה, בהתאם להוראות סעיף 17 חוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב]. עם זאת, אבקש להדגיש כי חסיון נתונים אלה אינו מונע את הבנת מהות הביקורת ומתן פומבי לליקויים שנמצאו. כל הגורמים הנוגעים בדבר שיתפו פעולה באופן מלא בתהליך החיסיון על מנת להביא לפרסום את הרוב המכריע של ממצאי הביקורת ומסקנותיה, מתוך הבנה ברורה, כאמרתו הידועה של השופט לואי ברנדייס, כי "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר". כמו כן, לטעמי, יש בדוח זה לסייע למדינות דמוקרטיות אחרות המתמודדות עם אתגרים דומים של איזון בין שמירה על זכויות הפרט לבין הגנה על ביטחון המדינה, ולכן אנו מפרסמים דוח ביקורת זה גם בשפה האנגלית. 

שדה הקרב המודרני מעמיד אתגרים מבצעיים רבים לפני צבאות של מדינות דמוקרטיות, ובכלל זה הימצאותם של אזרחים בלתי מעורבים במרחב הלחימה. עקרונות המשפט הישראלי, ובראשם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן דיני הלחימה מחייבים לגלות רגישות כלפי אזרחי האויב הבלתי מעורבים בלחימה, בד בבד עם ביצוע פעולות צבאיות נחושות נגד האויב. כפי שציין נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק באחד מפסקי דינו :

"זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורות לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה."

מדינת ישראל עשתה ועודנה עושה מאמץ ניכר, הכולל השקעת משאבים רבים ונטילת סיכונים, כדי שפעולותיה יעלו בקנה אחד עם העקרונות של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי וכדי להבטיח כי מי שמפר עקרונות אלה ייתן על כך את הדין. לצד זאת, כפי שעולה מדוח ביקורת זה, יש ליקויים בתחומים שונים, ויש עוד מקום לשיפור. בטוחני כי תיקון הליקויים ויישום ההמלצות שהובאו בדוח - פעולות שהגופים המבוקרים כבר החלו לבצען - יסייעו למדינת ישראל להשיג יעדים אידיאליים, בייחוד בכל הנוגע למנגנוני הבדיקה והחקירה. יודגש כי תיקון הליקויים יסייע רבות גם לשיפור המוכנות של מדינת ישראל להתמודדות עם אתגרי הזירה המשפטית הבין-לאומית. כאמור, על הממשלה וראשי מערכת הביטחון להטמיע בקרב כל הגורמים הנוגעים בדבר כי זירת הלחימה המשפטית היא כיום חלק בלתי נפרד מזירות הלחימה של מדינת ישראל באויביה, ועל הממשלה וצה"ל להיערך היטב להתמודדות בזירה זו, בדיוק כשם שהמדינה נערכת להתמודדות בשאר זירות הלחימה.

 יוסף חיים שפירא, שופט (בדימ')

 מבקר המדינה

 ונציב תלונות הציבור

ירושלים,  אדר התשע"ח

 מרץ 2018