רקע כללי
1. שדה הקרב המודרני מעמיד אתגרים מבצעיים רבים, שחלקם מושפעים מהימצאותם של אזרחים שאינם נוטלים חלק ישיר במעשי איבה (להלן - אזרחים בלתי מעורבים או בלתי מעורבים) במרחב הלחימה. לפיכך פעולות לחימה של צה"ל בגזרות השונות עלולות לגרום לפגיעה באזרחים אלה וברכושם.
המשפט הבין-לאומי (להלן - בינ"ל) המסדיר את השימוש בכוח מורכב משתי מערכות דינים: דיני השימוש בכוח, הקובעים מתי רשאית מדינה להשתמש בכוח, ודיני המלחמה (המכונים גם "דיני העימות המזוין" או "המשפט הבינ"ל ההומניטרי) (להלן - המשפט הבינ"ל ההומניטרי), הקובעים את המשטר המשפטי הבינ"ל המסדיר את השימוש בכוח במהלך עימות מזוין, ומסדירים את החובות, הזכויות וההגנות העומדות למדינות ולפרטים המעורבים בעימות מזוין או מושפעים ממנו.
נוסף על המשפט הבינ"ל ההומניטרי, קיימים ענפים משפטיים הקובעים את החובה לבדוק ולחקור הפרות של כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי (ראו הרחבה בהמשך). אחד מהם הוא המשפט הבינ"ל הפלילי, הקובע שלמערכת המשפט הפנים-מדינתית יש קדימות על פני מערכת משפט חוץ-מדינתית בשפיטת עבירות על הדין הבינ"ל. זאת בהתבסס על שני עקרונות: "עקרון המשלימות" (Complementarity), שלפיו סמכותה של ערכאת שיפוט בין-לאומית תתממש כמוצא אחרון כאשר מדינות אינן יכולות או אינן רוצות לממש בעצמן את חובתן לחקור ולהעמיד לדין; ו"עקרון השיוריות" (Subsidiarity), שלפיו לסמכות שיפוט בעלת זיקה טריטוריאלית או לאומית יש עדיפות על פני סמכות בינ"ל, שיש לה אחריות שיורית.
בהתאם לעקרון המשלימות ועקרון השיוריות תפקוד ראוי של מערכות החקירה והמשפט במדינת ישראל יסייע במניעת התערבות של ערכאות חיצוניות בענייניה הריבוניים של מדינת ישראל.
מדינת ישראל מתמודדת עם לחימה קשה ומתמשכת בטרור ובאויבים הקמים עליה. עם זאת, בהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית, מחויבת היא לשמור על ערכי הדמוקרטיה, ובראשם שלטון החוק וזכויות הפרט. חובה זו מושתתת בראש ובראשונה על מארג הדינים הפנימי, שלפיו כל רשות מרשויות השלטון מחויבת לכבד את זכויות היסוד המוגנות, בין היתר, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חובה זו נלמדת, גם מהחלקים של המשפט הבינ"ל העוסק בעימות מזוין המחייבים את כוחות הביטחון של מדינת ישראל. כיבוד שלטון החוק וזכויות האדם הוא מרכיב חיוני בביטחונה הלאומי של מדינת ישראל ובעיצוב דמותה. בהקשר זה ציין בית המשפט העליון כי "זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורות לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה".
2. בעקבות "אירוע המרמרה" במאי 2010 מינתה ממשלת ישראל ביוני 2010 ועדה ציבורית בלתי תלויה בראשות שופט בית המשפט העליון (בדימ') יעקב טירקל (להלן - ועדת טירקל או הוועדה), כדי לבדוק, בין היתר, "אם מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות וטענות המועלות בדבר הפרות של דיני הלחימה, הנוהג בישראל באופן כללי, וכפי שהוא מיושם ביחס לאירוע הנוכחי ['אירוע המרמרה'], תואם את חובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי".
בינואר 2011 הגישה ועדת טירקל לממשלה את חלקו הראשון של הדוח שכתבה , ובפברואר 2013 הגישה לממשלה את החלק השני, שנושאו "מנגנוני הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על פי המשפט הבינלאומי" (להלן - דוח טירקל או דוח טירקל ב').
ב-5.1.14 החליטה הממשלה על מינוי צוות בראשות ד"ר יוסף צ'חנובר לבחינה וליישום דוח טירקל (להלן - צוות צ'חנובר או צוות היישום), והטילה עליו להגיש המלצותיו לראש הממשלה עד אוקטובר 2014.
ב-20.9.15, כשנה לאחר המועד שנקבע, מסר צוות צ'חנובר את המלצותיו לראש הממשלה. ב-3.7.16, כשלוש שנים וחמישה חודשים לאחר שהגישה ועדת טירקל את המלצותיה (דוח טירקל ב'), דנה הממשלה בהמלצות צוות צ'חנובר ואישרה אותן בהחלטה מס' ב/125 של ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי.
3. ב-7.7.14, לאחר התגברות ירי הרקטות מרצועת עזה לעבר מדינת ישראל, החל מבצע "צוק איתן" . בעקבות המבצע נהרגו 68 חיילי צה"ל - בהם שני חיילים שמשימת השבתם לישראל טרם הושלמה, סגן הדר גולדין וסמ"ר אורון שאול - וכן חמישה אזרחים ישראלים ואזרח זר, ואלפי אזרחים וחיילים נפצעו. על פי נתונים שפרסם משרד החוץ , נהרגו ברצועת עזה 2,125 פלסטינים , ולפי נתונים שריכז מתאם פעולות הממשלה בשטחים (להלן - המתאם) על פי מידע שקיבל מגורמים פלסטיניים ומארגונים בין-לאומיים נפצעו כ-11,000 פלסטינים, וכן נהרסו כליל כ-10,300 בתים ועוד כ-5,800 נפגעו באופן שאינו מאפשר מגורים בהם . לאחר מבצע "צוק איתן" העבירו גורמים שונים, ובהם ארגוני זכויות אדם, לידי הפרקליטות הצבאית, מידע על 464 אירועים חריגים , כלומר אירועים שבהם נפגעו, לכאורה, אזרחים בלתי מעורבים ונגרם נזק לרכוש אזרחי.
פעולות הביקורת
מנובמבר 2012 עד דצמבר 2013 בדק משרד מבקר המדינה, לסירוגין, את ההיערכות בדרג המדיני ובצה"ל לטיפול בסוגיה של הקטנת הפגיעה בבלתי מעורבים ושל הטיפול באוכלוסייה האזרחית המצויה באזורי לחימה (להלן - המרכיב האזרחי בלחימה). טיוטת דוח בנושא המרכיב האזרחי בלחימה (להלן - טיוטת דוח המרכיב האזרחי) הופצה לגורמים הרלוונטיים בפברואר 2014, ובעקבות התייחסותם עודכנו חלק מהנתונים במאי 2014. הביקורת בעניין המרכיב האזרחי לא פורסמה בשל מבצע "צוק איתן", והביקורת הנוכחית בנושא המשפט הבינ"ל החלה לאחריו, כפי שיפורט להלן.
בספטמבר 2014 הודיע מבקר המדינה, בין היתר, לראש הממשלה, לשרי ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן - הקבינט), ליועץ המשפטי (להלן - היועמ"ש) לממשלה ולצה"ל, כי החליט על עריכת ביקורת שתבחן את פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבינ"ל בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי בקשר לכך. בשל עיכובים שנגרמו עקב התנהלות הגופים המבוקרים, הביקורת החלה בפועל במאי 2015, וממועד זה ועד ינואר 2016 בדק משרד מבקר המדינה את מימוש אחריות הדרג המדיני בראי המשפט הבינ"ל במסגרת דיוני הקבינט במהלך מבצע "צוק איתן", את יישומן של המלצות דוח טירקל ב' הנוגעות למשרד המשפטים, ליועמ"ש לממשלה ולצה"ל, את עבודת המנגנון לבירור עובדתי (להלן - המנגנון או צוותי התחקור או מנגנון הבירור) ופקודות מסוימות של צה"ל, ובכללן פקודות "חניבעל" , כפי שהיו בתוקף במהלך מבצע "צוק איתן". בדיקות השלמה נערכו עד ינואר 2017.
ב-2.9.15, בשל חשיבות הנושא ודחיפותו, שלח משרד מבקר המדינה לחלק מהגופים המבוקרים לקבלת תגובתם טיוטת דוח ובו ממצאים בנושא "פעילות צה"ל בהיבטים של הדין-הבינלאומי בעיקר בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והצבאי" (להלן - טיוטת הביניים). עיקרי טיוטת הביניים, וכן תגובות הגופים המבוקרים שהתקבלו, נכללים בדוח מסכם זה.
הביקורת נערכה במשרד ראש הממשלה; במשרד המשפטים; בצה"ל, בעיקר באגף המבצעים (להלן - אמ"ץ); במפקדת הפרקליטות הצבאית הראשית (להלן - מפצ"ר); במשטרה הצבאית החוקרת (להלן - מצ"ח); בצוותי המנגנון; בפיקוד הדרום, בחיל האוויר והחלל, במפקדת תיאום פעולות הממשלה בשטחים (להלן - מתפ"ש) ובמטה לביטחון לאומי (להלן - המל"ל). במסגרת הביקורת התקיימו פגישות עם ראש הממשלה, שרי הקבינט של הממשלה ה-33, היועמ"ש לממשלה ובעלי תפקידים בכירים במשרד המשפטים, וכן קצינים בכירים בצה"ל. כמו כן נעזר משרד מבקר המדינה בשני יועצים מיוחדים לצורך ביקורת זו.
הממצאים והליקויים העיקריים
היערכות צה"ל בשנים 2014-2012 להקטנת האפשרות לפגיעה בבלתי מעורבים בעת לחימה
1. בביקורת בנושא המרכיב האזרחי זוהו פערים במימוש התפיסה המבצעית של המרכיב האזרחי בלחימה.
אף שבצה"ל מתקיימות הכשרות בתחום המשפט הבינ"ל, נמצא כי בהוראות של חטיבת תורה והדרכה באמ"ץ לא נקבע שהכשרות חיילים ומפקדים יכללו את כללי ההתנהגות ההומניטריים של המשפט הבינ"ל החלים בפעילות צבאית בקרב אוכלוסייה אזרחית בלתי מעורבת.
2. צה"ל טרם הטמיע בתרגיליו את ההשפעות העשויות לנבוע ממספר כה רב של נפגעים אזרחיים בעת התקיפה, ביחס ליכולתו להשיג את יעדי המבצע - הצבאיים והמדיניים.
3. בתכנית למתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה (להלן - התכנית) אין התייחסות להתאמות הנדרשות עבור טיפול הומניטרי באוכלוסייה בעת לחימה בשטחי יהודה ושומרון (להלן - איו"ש) ובזירה הצפונית.
4. שילוב מערך הייעוץ המשפטי האופרטיבי באוגדות במסגרת הלחימה כפי שעלה במבצע "צוק איתן" דורש שיפור ניכר.
5. המל"ל לא בחן, במסגרת עבודת מטה כוללת בשיתוף כל הגורמים הנוגעים בדבר, את ההשפעות הבינ"ל העלולות לנבוע מפגיעה בבלתי מעורבים, ואת ההשפעות שעלולות להיות לכך על יכולתו של צה"ל לממש את יעדיו בלחימה.
פקודות "חניבעל" ערב מבצע "צוק איתן" ובמהלכו
1. לפקודות "חניבעל" נודעת הייתה רגישות רבה בהקשר של חיי החטוף. שעה שהפקודה המטכ"לית תוקנה באוקטובר 2013 בהמשך לעבודת מטה ואישור היועמ"ש לממשלה, הפקודה של פיקוד הדרום והפקודה של אוגדת עזה לא תאמו זו לזו, ואף לא לפקודה המטכ"לית. בנוסחן כפי שהיה אז, פקודות "חניבעל" הפיקודית והאוגדתית עלולות היו להשתמע לשתי פנים בנוגע למונחים המתארים את ערך חיי החטוף. הדבר היה עלול להביא לפרשנויות שונות של הפקודות על ידי גורמים שונים בצה"ל.
2. אף שהוראת מדיניות האש המטכ"לית מחייבת פעולה של כוחות צה"ל הפועלים בשטח לפי עקרונות המשפט הבינ"ל, עקרונות ההבחנה והמידתיות, לא צוינו במפורש בפקודות "חניבעל".
3. צה"ל לא וידא שכל הפקודות הנגזרות מפקודת "חניבעל" המטכ"לית כוללות את התיקון שאישר היועמ"ש לממשלה, ושנוסחן תואם לפקודת "חניבעל" המטכ"לית.
4. בצה"ל לא קיים כדבר שבשגרה הליך אישור ובקרה של תוכן הפקודות המבצעיות המנוסחות ברמות השונות בצה"ל, ואין נוהל עבודה המחייב הליך כאמור. במצב דברים זה יתכן שהוראות הביצוע שאליהן התכוונו ברמה הממונה לא ימומשו על ידי הדרגים הנמוכים יותר. חשש זה מתעורר ביתר שאת בכל הנוגע לפקודות מבצעיות הנוגעות למצבים רגישים במיוחד, דוגמת אלו הנוגעים לחיי אדם, המחייבות תיאום מלא ברמות השונות כדי לגרום לכוחות צה"ל הפועלים בשטח לפעול באופן שעולה בקנה אחד עם מדיניות צה"ל.
התנהלות הדרג המדיני במהלך מבצע "צוק איתן" בראי המשפט הבין-לאומי
מהסטנוגרמות של דיוני הקבינט שהתקיימו ממועד קבלת ההחלטה על מבצע "צוק איתן" ועד לסיומו וכן מהדברים שמסרו במהלך הביקורת שרי הקבינט דאז ובעלי תפקידים בכירים אחרים, ניכר כי הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר נתנו את דעתם במפורש למגבלות ולכללים הקבועים במשפט הבינ"ל בכל הנוגע לניהול הלחימה בעזה, וראש הממשלה אף הנחה להימנע מפגיעה בבלתי מעורבים. עוד עולה מהסטנוגרמות כי הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר הביאו בחשבון, כחלק מניהול הלחימה ברצועת עזה, גם את סוגיית הסיוע ההומניטרי לתושבי רצועת עזה.
עוד עולה, כי היועמ"ש לממשלה וצוותו וכן הפרקליט הצבאי הראשי (להלן - הפצ"ר) וצוותו נתנו לדרג המדיני ולדרג הצבאי ייעוץ משפטי שוטף בקשר לעמידה בכללי המשפט הבינ"ל.
דוח טירקל ב' ויישום המלצותיו
המלצות מס' 1 ו-2 - "חקיקה בנושאים 'פשעי מלחמה' ו'אחריותם של מפקדים וממונים אזרחיים"
חרף פעילותו של משרד המשפטים בעניין החקיקה בנושאים "פשעי מלחמה" ו"אחריותם של מפקדים וממונים אזרחיים", הוא עדיין לא הגיש הצעות חוק לתיקון החקיקה בנושא כדי להשלים פערים בין החקיקה הפלילית הישראלית ובין המשפט הבינ"ל, בהתאם להמלצת ועדת טירקל, שאף אומצה על ידי צוות צ'חנובר.
המלצה מס' 3 - "חובות דיווח"
בשעת חירום או במלחמה עלולה להתרחש הפרה של כללי המשפט הבינ"ל כתוצאה מפעולה מבצעית, המחייבת דיווח על פי כללי המשפט הבינ"ל. הגם שהוראת הדיווח החדשה של צה"ל מורחבת ומפורטת, היא אינה מחייבת לדווח על אירוע של פגיעה לא מכוונת באזרחים אם לא הייתה בו פגיעה נרחבת. הדבר מעורר חשש כי לא יימסר דיווח על אירועים שנכון לבדוק אותם אף שהפגיעה באזרחים בהם לא הייתה מכוונת.
המלצה מס' 4 - "עילות המקימות חובה לבדוק ולחקור"
במועד סיום הביקורת טרם הוגדרה במפורש בהוראות צה"ל מי היא הסמכות לקבוע מדיניות חקירות בצה"ל. ישנה חשיבות שצה"ל יעגן בהוראות מתאימות את מדיניות הטיפול בתלונות באירועים שבהם יש חשד סביר לעבירה על כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי, כדי להדגיש את חשיבות הנושא, וכדי שיהיה אפשר לוודא שמדיניות זו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינ"ל.
המלצה מס' 5 - "הערכה עובדתית" (עבודת המנגנון לבירור עובדתי)
נמצאו ליקויים בנוגע ליעילות ולמהירות של עבודת המנגנון הן באיסוף הממצאים והן בתיעוד המידע שנאסף. עם זאת, הביקורת העלתה כי המנגנון עשה את עבודתו בתום לב ומתוך רצון כן לקיים הערכה עובדתית מלאה ויסודית ולהגיע לחקר האמת. כמו כן הביקורת העלתה כי הפצ"ר פעל כדי למנוע פגיעה מהותית בתשתית העובדתית שעל בסיסה קיבל את החלטותיו האכיפתיות, ועקב כך בסופו של דבר הייתה לפניו תשתית עובדתית מספקת לצורך קבלת החלטה.
להלן עיקרי הליקויים שנמצאו:
הסדרת מנגנון הבירור העובדתי באותה ההוראה שבה מוסדר מנגנון התחקור המטכ"לי ושילובו של מנגנון הבירור העובדתי במסגרת ארגונית של מנגנון התחקור המטכ"לי אינם מתיישבים באופן מלא עם המלצת ועדת טירקל להקים "מנגנון נפרד לצורך עריכת ההערכה העובדתית". הפרדת מנגנון הבירור העובדתי ממנגנוני התחקיר המבצעי האחרים תתרום להגברת האפקטיביות של המנגנון ולשמירה על מהותו ותכליתו כגורם ייעודי וייחודי המכוון רק לבירור תלונות על הפרות של כללי המשפט הבינ"ל המיוחסות לצה"ל. התחקיר המבצעי הרגיל והתחקיר המטכ"לי נועדו להפקת לקחים מבצעיים לעתיד, ואילו מנגנון הבירור העובדתי אמנם פועל במתכונת של תחקיר מבצעי, אך נועד לבחון אם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית. ערבוב של שתי המטרות עלול לפגוע בהגשמת תכליתו של מנגנון לבירור עובדתי. עם זאת, קיום הערכה עובדתית באמצעות המנגנון לבירור עובדתי במתכונת הקיימת, בכפיפות לרמטכ"ל והפועל בנפרד משרשרת הפיקוד, יחד עם שילוב מומחים מתחומים שונים תוך שמירה על עצמאות פעולתו בשילוב עם שיקול דעתו העצמאי של הפצ"ר בנוגע להחלטה אם לפתוח בחקירה פלילית, עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינ"ל.
1. המנגנון הוקם במהירות, אד-הוק, רק לאחר תחילת מבצע "צוק איתן". הקמתו נעשתה ללא היערכות שלמה ומסודרת, ללא נוהל עבודה מסודר וללא מינוי מוקדם של בעלי התפקידים במנגנון, והדבר גרם לקשיים בעבודתו.
2. בעבודת צוותי התחקור בשטח לא שולבו יועצים משפטיים, ורק בחלק מצוותי הבירור הראשונים שובצו חוקרים ממצ"ח, אך שילובם בתחקור היה חלקי ומצומצם. בעלי תפקיד אלה נועדו להבטיח טיפול מיומן בבירור סתירות אפשריות בין גרסאות ותיעוד הולם של הודעות המתוחקרים, כדי לוודא שהבירור העובדתי יסייע לחקירה פלילית, אם תיפתח, ולא יזיק לה.
3. בבחינת 20 תיקים שבהם טיפל המנגנון נמצאו ליקויים שיש בהם כדי לפגוע ביסודיות וביעילות של עבודתו, דוגמת היעדר תיעוד של הליך התחקור.
4. ביותר מ-80% מהמקרים שהועברו למנגנון משך הזמן שנדרש לו להשלים את בדיקת האירועים חרג מלוחות הזמנים שנקבעו בהוראת אמ"ץ מס' 4.8 בנושא "התחקיר ויישום הלקחים" (להלן - הוראת אמ"ץ), ואף משמעותית. התמשכות הבדיקה עלולה לפגום בראיות ובכך לפגוע בחקירה עתידית, אם תיפתח.
המלצה מס' 6 - "ההחלטה בדבר פתיחה בחקירה"
הפרקליטות הצבאית טרם פרסמה את הנחיית התובע הצבאי הראשי (להלן - התצ"ר), ובה מסגרת זמן תחומה שבגדרה יצטרך הפצ"ר להחליט אם לפתוח בחקירה.
המלצה מס' 7 - "עצמאות הפצ"ר"
יושמה המלצת ועדת טירקל בדבר הסדרת הכפפתו המקצועית של הפצ"ר ליועמ"ש לממשלה, אך הכפפתו לא עוגנה בחקיקה ראשית. המלצת ועדת טירקל בנוגע למינוי הפצ"ר ולקציבת כהונתו לא יושמה.
המלצה מס' 10 - "קביעת מסגרת זמן לחקירה"
לא פורסמה הנחיית תצ"ר הנוגעת למשך הזמן המרבי מההחלטה לפתוח בחקירה ועד החלטה לנקוט צעדים משפטיים כפי שקבע צוות צ'חנובר. נוסף על כך, הפרקליטות הצבאית ואגף כוח האדם במטכ"ל, שאליו כפופה מצ"ח, טרם הסדירו את הקצאת המשאבים הדרושים כדי שהתביעה הצבאית ומצ"ח יוכלו לעמוד בלוחות הזמנים שקבע צוות צ'חנובר לקבלת החלטה בדבר תוצאותיה של חקירה.