תקציר
רקע כללי
1. שדה הקרב המודרני מעמיד אתגרים מבצעיים רבים, שחלקם מושפעים מהימצאותם של אזרחים שאינם נוטלים חלק ישיר במעשי איבה (להלן - אזרחים בלתי מעורבים או בלתי מעורבים) במרחב הלחימה. לפיכך פעולות לחימה של צה"ל בגזרות השונות עלולות לגרום לפגיעה באזרחים אלה וברכושם.
המשפט הבין-לאומי (להלן - בינ"ל) המסדיר את השימוש בכוח מורכב משתי מערכות דינים: דיני השימוש בכוח, הקובעים מתי רשאית מדינה להשתמש בכוח, ודיני המלחמה (המכונים גם "דיני העימות המזוין" או "המשפט הבינ"ל ההומניטרי) (להלן - המשפט הבינ"ל ההומניטרי), הקובעים את המשטר המשפטי הבינ"ל המסדיר את השימוש בכוח במהלך עימות מזוין, ומסדירים את החובות, הזכויות וההגנות העומדות למדינות ולפרטים המעורבים בעימות מזוין או מושפעים ממנו.
נוסף על המשפט הבינ"ל ההומניטרי, קיימים ענפים משפטיים הקובעים את החובה לבדוק ולחקור הפרות של כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי (ראו הרחבה בהמשך). אחד מהם הוא המשפט הבינ"ל הפלילי, הקובע שלמערכת המשפט הפנים-מדינתית יש קדימות על פני מערכת משפט חוץ-מדינתית בשפיטת עבירות על הדין הבינ"ל. זאת בהתבסס על שני עקרונות: "עקרון המשלימות" (Complementarity), שלפיו סמכותה של ערכאת שיפוט בין-לאומית תתממש כמוצא אחרון כאשר מדינות אינן יכולות או אינן רוצות לממש בעצמן את חובתן לחקור ולהעמיד לדין; ו"עקרון השיוריות" (Subsidiarity), שלפיו לסמכות שיפוט בעלת זיקה טריטוריאלית או לאומית יש עדיפות על פני סמכות בינ"ל, שיש לה אחריות שיורית.
בהתאם לעקרון המשלימות ועקרון השיוריות תפקוד ראוי של מערכות החקירה והמשפט במדינת ישראל יסייע במניעת התערבות של ערכאות חיצוניות בענייניה הריבוניים של מדינת ישראל.
מדינת ישראל מתמודדת עם לחימה קשה ומתמשכת בטרור ובאויבים הקמים עליה. עם זאת, בהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית, מחויבת היא לשמור על ערכי הדמוקרטיה, ובראשם שלטון החוק וזכויות הפרט. חובה זו מושתתת בראש ובראשונה על מארג הדינים הפנימי, שלפיו כל רשות מרשויות השלטון מחויבת לכבד את זכויות היסוד המוגנות, בין היתר, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חובה זו נלמדת, גם מהחלקים של המשפט הבינ"ל העוסק בעימות מזוין המחייבים את כוחות הביטחון של מדינת ישראל. כיבוד שלטון החוק וזכויות האדם הוא מרכיב חיוני בביטחונה הלאומי של מדינת ישראל ובעיצוב דמותה. בהקשר זה ציין בית המשפט העליון כי "זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורות לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה".
2. בעקבות "אירוע המרמרה" במאי 2010 מינתה ממשלת ישראל ביוני 2010 ועדה ציבורית בלתי תלויה בראשות שופט בית המשפט העליון (בדימ') יעקב טירקל (להלן - ועדת טירקל או הוועדה), כדי לבדוק, בין היתר, "אם מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות וטענות המועלות בדבר הפרות של דיני הלחימה, הנוהג בישראל באופן כללי, וכפי שהוא מיושם ביחס לאירוע הנוכחי ['אירוע המרמרה'], תואם את חובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי".
בינואר 2011 הגישה ועדת טירקל לממשלה את חלקו הראשון של הדוח שכתבה, ובפברואר 2013 הגישה לממשלה את החלק השני, שנושאו "מנגנוני הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על פי המשפט הבינלאומי" (להלן - דוח טירקל או דוח טירקל ב').
ב-5.1.14 החליטה הממשלה על מינוי צוות בראשות ד"ר יוסף צ'חנובר לבחינה וליישום דוח טירקל (להלן - צוות צ'חנובר או צוות היישום), והטילה עליו להגיש המלצותיו לראש הממשלה עד אוקטובר 2014.
ב-20.9.15, כשנה לאחר המועד שנקבע, מסר צוות צ'חנובר את המלצותיו לראש הממשלה. ב-3.7.16, כשלוש שנים וחמישה חודשים לאחר שהגישה ועדת טירקל את המלצותיה (דוח טירקל ב'), דנה הממשלה בהמלצות צוות צ'חנובר ואישרה אותן בהחלטה מס' ב/125 של ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי.
3. ב-7.7.14, לאחר התגברות ירי הרקטות מרצועת עזה לעבר מדינת ישראל, החל מבצע "צוק איתן". בעקבות המבצע נהרגו 68 חיילי צה"ל - בהם שני חיילים שמשימת השבתם לישראל טרם הושלמה, סגן הדר גולדין וסמ"ר אורון שאול - וכן חמישה אזרחים ישראלים ואזרח זר, ואלפי אזרחים וחיילים נפצעו. על פי נתונים שפרסם משרד החוץ, נהרגו ברצועת עזה 2,125 פלסטינים, ולפי נתונים שריכז מתאם פעולות הממשלה בשטחים (להלן - המתאם) על פי מידע שקיבל מגורמים פלסטיניים ומארגונים בין-לאומיים נפצעו כ-11,000 פלסטינים, וכן נהרסו כליל כ-10,300 בתים ועוד כ-5,800 נפגעו באופן שאינו מאפשר מגורים בהם. לאחר מבצע "צוק איתן" העבירו גורמים שונים, ובהם ארגוני זכויות אדם, לידי הפרקליטות הצבאית, מידע על 464 אירועים חריגים , כלומר אירועים שבהם נפגעו, לכאורה, אזרחים בלתי מעורבים ונגרם נזק לרכוש אזרחי.
פעולות הביקורת
מנובמבר 2012 עד דצמבר 2013 בדק משרד מבקר המדינה, לסירוגין, את ההיערכות בדרג המדיני ובצה"ל לטיפול בסוגיה של הקטנת הפגיעה בבלתי מעורבים ושל הטיפול באוכלוסייה האזרחית המצויה באזורי לחימה (להלן - המרכיב האזרחי בלחימה). טיוטת דוח בנושא המרכיב האזרחי בלחימה (להלן - טיוטת דוח המרכיב האזרחי) הופצה לגורמים הרלוונטיים בפברואר 2014, ובעקבות התייחסותם עודכנו חלק מהנתונים במאי 2014. הביקורת בעניין המרכיב האזרחי לא פורסמה בשל מבצע "צוק איתן", והביקורת הנוכחית בנושא המשפט הבינ"ל החלה לאחריו, כפי שיפורט להלן.
בספטמבר 2014 הודיע מבקר המדינה, בין היתר, לראש הממשלה, לשרי ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן - הקבינט), ליועץ המשפטי (להלן - היועמ"ש) לממשלה ולצה"ל, כי החליט על עריכת ביקורת שתבחן את פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבינ"ל בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי בקשר לכך. בשל עיכובים שנגרמו עקב התנהלות הגופים המבוקרים, הביקורת החלה בפועל במאי 2015, וממועד זה ועד ינואר 2016 בדק משרד מבקר המדינה את מימוש אחריות הדרג המדיני בראי המשפט הבינ"ל במסגרת דיוני הקבינט במהלך מבצע "צוק איתן", את יישומן של המלצות דוח טירקל ב' הנוגעות למשרד המשפטים, ליועמ"ש לממשלה ולצה"ל, את עבודת המנגנון לבירור עובדתי (להלן - המנגנון או צוותי התחקור או מנגנון הבירור) ופקודות מסוימות של צה"ל, ובכללן פקודות "חניבעל", כפי שהיו בתוקף במהלך מבצע "צוק איתן". בדיקות השלמה נערכו עד ינואר 2017.
ב-2.9.15, בשל חשיבות הנושא ודחיפותו, שלח משרד מבקר המדינה לחלק מהגופים המבוקרים לקבלת תגובתם טיוטת דוח ובו ממצאים בנושא "פעילות צה"ל בהיבטים של הדין-הבינלאומי בעיקר בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והצבאי" (להלן - טיוטת הביניים). עיקרי טיוטת הביניים, וכן תגובות הגופים המבוקרים שהתקבלו, נכללים בדוח מסכם זה.
הביקורת נערכה במשרד ראש הממשלה; במשרד המשפטים; בצה"ל, בעיקר באגף המבצעים (להלן - אמ"ץ); במפקדת הפרקליטות הצבאית הראשית (להלן - מפצ"ר); במשטרה הצבאית החוקרת (להלן - מצ"ח); בצוותי המנגנון; בפיקוד הדרום, בחיל האוויר והחלל, במפקדת תיאום פעולות הממשלה בשטחים (להלן - מתפ"ש) ובמטה לביטחון לאומי (להלן - המל"ל). במסגרת הביקורת התקיימו פגישות עם ראש הממשלה, שרי הקבינט של הממשלה ה-33, היועמ"ש לממשלה ובעלי תפקידים בכירים במשרד המשפטים, וכן קצינים בכירים בצה"ל. כמו כן נעזר משרד מבקר המדינה בשני יועצים מיוחדים לצורך ביקורת זו.
הממצאים והליקויים העיקריים
היערכות צה"ל בשנים 2014-2012 להקטנת האפשרות לפגיעה בבלתי מעורבים בעת לחימה
1. בביקורת בנושא המרכיב האזרחי זוהו פערים במימוש התפיסה המבצעית של המרכיב האזרחי בלחימה.
אף שבצה"ל מתקיימות הכשרות בתחום המשפט הבינ"ל, נמצא כי בהוראות של חטיבת תורה והדרכה באמ"ץ לא נקבע שהכשרות חיילים ומפקדים יכללו את כללי ההתנהגות ההומניטריים של המשפט הבינ"ל החלים בפעילות צבאית בקרב אוכלוסייה אזרחית בלתי מעורבת.
2. צה"ל טרם הטמיע בתרגיליו את ההשפעות העשויות לנבוע ממספר כה רב של נפגעים אזרחיים בעת התקיפה, ביחס ליכולתו להשיג את יעדי המבצע - הצבאיים והמדיניים.
3. בתכנית למתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה (להלן - התכנית) אין התייחסות להתאמות הנדרשות עבור טיפול הומניטרי באוכלוסייה בעת לחימה בשטחי יהודה ושומרון (להלן - איו"ש) ובזירה הצפונית.
4. שילוב מערך הייעוץ המשפטי האופרטיבי באוגדות במסגרת הלחימה כפי שעלה במבצע "צוק איתן" דורש שיפור ניכר.
5. המל"ל לא בחן, במסגרת עבודת מטה כוללת בשיתוף כל הגורמים הנוגעים בדבר, את ההשפעות הבינ"ל העלולות לנבוע מפגיעה בבלתי מעורבים, ואת ההשפעות שעלולות להיות לכך על יכולתו של צה"ל לממש את יעדיו בלחימה.
פקודות "חניבעל" ערב מבצע "צוק איתן" ובמהלכו
1. לפקודות "חניבעל" נודעת הייתה רגישות רבה בהקשר של חיי החטוף. שעה שהפקודה המטכ"לית תוקנה באוקטובר 2013 בהמשך לעבודת מטה ואישור היועמ"ש לממשלה, הפקודה של פיקוד הדרום והפקודה של אוגדת עזה לא תאמו זו לזו, ואף לא לפקודה המטכ"לית. בנוסחן כפי שהיה אז, פקודות "חניבעל" הפיקודית והאוגדתית עלולות היו להשתמע לשתי פנים בנוגע למונחים המתארים את ערך חיי החטוף. הדבר היה עלול להביא לפרשנויות שונות של הפקודות על ידי גורמים שונים בצה"ל.
2. אף שהוראת מדיניות האש המטכ"לית מחייבת פעולה של כוחות צה"ל הפועלים בשטח לפי עקרונות המשפט הבינ"ל, עקרונות ההבחנה והמידתיות, לא צוינו במפורש בפקודות "חניבעל".
3. צה"ל לא וידא שכל הפקודות הנגזרות מפקודת "חניבעל" המטכ"לית כוללות את התיקון שאישר היועמ"ש לממשלה, ושנוסחן תואם לפקודת "חניבעל" המטכ"לית.
4. בצה"ל לא קיים כדבר שבשגרה הליך אישור ובקרה של תוכן הפקודות המבצעיות המנוסחות ברמות השונות בצה"ל, ואין נוהל עבודה המחייב הליך כאמור. במצב דברים זה יתכן שהוראות הביצוע שאליהן התכוונו ברמה הממונה לא ימומשו על ידי הדרגים הנמוכים יותר. חשש זה מתעורר ביתר שאת בכל הנוגע לפקודות מבצעיות הנוגעות למצבים רגישים במיוחד, דוגמת אלו הנוגעים לחיי אדם, המחייבות תיאום מלא ברמות השונות כדי לגרום לכוחות צה"ל הפועלים בשטח לפעול באופן שעולה בקנה אחד עם מדיניות צה"ל.
התנהלות הדרג המדיני במהלך מבצע "צוק איתן" בראי המשפט הבין-לאומי
מהסטנוגרמות של דיוני הקבינט שהתקיימו ממועד קבלת ההחלטה על מבצע "צוק איתן" ועד לסיומו וכן מהדברים שמסרו במהלך הביקורת שרי הקבינט דאז ובעלי תפקידים בכירים אחרים, ניכר כי הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר נתנו את דעתם במפורש למגבלות ולכללים הקבועים במשפט הבינ"ל בכל הנוגע לניהול הלחימה בעזה, וראש הממשלה אף הנחה להימנע מפגיעה בבלתי מעורבים. עוד עולה מהסטנוגרמות כי הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר הביאו בחשבון, כחלק מניהול הלחימה ברצועת עזה, גם את סוגיית הסיוע ההומניטרי לתושבי רצועת עזה.
עוד עולה, כי היועמ"ש לממשלה וצוותו וכן הפרקליט הצבאי הראשי (להלן - הפצ"ר) וצוותו נתנו לדרג המדיני ולדרג הצבאי ייעוץ משפטי שוטף בקשר לעמידה בכללי המשפט הבינ"ל.
דוח טירקל ב' ויישום המלצותיו
המלצות מס' 1 ו-2 - "חקיקה בנושאים 'פשעי מלחמה' ו'אחריותם של מפקדים וממונים אזרחיים'"
חרף פעילותו של משרד המשפטים בעניין החקיקה בנושאים "פשעי מלחמה" ו"אחריותם של מפקדים וממונים אזרחיים", הוא עדיין לא הגיש הצעות חוק לתיקון החקיקה בנושא כדי להשלים פערים בין החקיקה הפלילית הישראלית ובין המשפט הבינ"ל, בהתאם להמלצת ועדת טירקל, שאף אומצה על ידי צוות צ'חנובר.
המלצה מס' 3 - "חובות דיווח"
בשעת חירום או במלחמה עלולה להתרחש הפרה של כללי המשפט הבינ"ל כתוצאה מפעולה מבצעית, המחייבת דיווח על פי כללי המשפט הבינ"ל. הגם שהוראת הדיווח החדשה של צה"ל מורחבת ומפורטת, היא אינה מחייבת לדווח על אירוע של פגיעה לא מכוונת באזרחים אם לא הייתה בו פגיעה נרחבת. הדבר מעורר חשש כי לא יימסר דיווח על אירועים שנכון לבדוק אותם אף שהפגיעה באזרחים בהם לא הייתה מכוונת.
המלצה מס' 4 - "עילות המקימות חובה לבדוק ולחקור"
במועד סיום הביקורת טרם הוגדרה במפורש בהוראות צה"ל מי היא הסמכות לקבוע מדיניות חקירות בצה"ל. ישנה חשיבות שצה"ל יעגן בהוראות מתאימות את מדיניות הטיפול בתלונות באירועים שבהם יש חשד סביר לעבירה על כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי, כדי להדגיש את חשיבות הנושא, וכדי שיהיה אפשר לוודא שמדיניות זו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינ"ל.
המלצה מס' 5 - "הערכה עובדתית" (עבודת המנגנון לבירור עובדתי)
נמצאו ליקויים בנוגע ליעילות ולמהירות של עבודת המנגנון הן באיסוף הממצאים והן בתיעוד המידע שנאסף. עם זאת, הביקורת העלתה כי המנגנון עשה את עבודתו בתום לב ומתוך רצון כן לקיים הערכה עובדתית מלאה ויסודית ולהגיע לחקר האמת. כמו כן הביקורת העלתה כי הפצ"ר פעל כדי למנוע פגיעה מהותית בתשתית העובדתית שעל בסיסה קיבל את החלטותיו האכיפתיות, ועקב כך בסופו של דבר הייתה לפניו תשתית עובדתית מספקת לצורך קבלת החלטה. להלן עיקרי הליקויים שנמצאו:
הסדרת מנגנון הבירור העובדתי באותה ההוראה שבה מוסדר מנגנון התחקור המטכ"לי ושילובו של מנגנון הבירור העובדתי במסגרת ארגונית של מנגנון התחקור המטכ"לי אינם מתיישבים באופן מלא עם המלצת ועדת טירקל להקים "מנגנון נפרד לצורך עריכת ההערכה העובדתית". הפרדת מנגנון הבירור העובדתי ממנגנוני התחקיר המבצעי האחרים תתרום להגברת האפקטיביות של המנגנון ולשמירה על מהותו ותכליתו כגורם ייעודי וייחודי המכוון רק לבירור תלונות על הפרות של כללי המשפט הבינ"ל המיוחסות לצה"ל. התחקיר המבצעי הרגיל והתחקיר המטכ"לי נועדו להפקת לקחים מבצעיים לעתיד, ואילו מנגנון הבירור העובדתי אמנם פועל במתכונת של תחקיר מבצעי, אך נועד לבחון אם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית. ערבוב של שתי המטרות עלול לפגוע בהגשמת תכליתו של מנגנון לבירור עובדתי. עם זאת, קיום הערכה עובדתית באמצעות המנגנון לבירור עובדתי במתכונת הקיימת, בכפיפות לרמטכ"ל והפועל בנפרד משרשרת הפיקוד, יחד עם שילוב מומחים מתחומים שונים תוך שמירה על עצמאות פעולתו בשילוב עם שיקול דעתו העצמאי של הפצ"ר בנוגע להחלטה אם לפתוח בחקירה פלילית, עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינ"ל.
1. המנגנון הוקם במהירות, אד-הוק, רק לאחר תחילת מבצע "צוק איתן". הקמתו נעשתה ללא היערכות שלמה ומסודרת, ללא נוהל עבודה מסודר וללא מינוי מוקדם של בעלי התפקידים במנגנון, והדבר גרם לקשיים בעבודתו.
2. בעבודת צוותי התחקור בשטח לא שולבו יועצים משפטיים, ורק בחלק מצוותי הבירור הראשונים שובצו חוקרים ממצ"ח, אך שילובם בתחקור היה חלקי ומצומצם. בעלי תפקיד אלה נועדו להבטיח טיפול מיומן בבירור סתירות אפשריות בין גרסאות ותיעוד הולם של הודעות המתוחקרים, כדי לוודא שהבירור העובדתי יסייע לחקירה פלילית, אם תיפתח, ולא יזיק לה.
3. בבחינת 20 תיקים שבהם טיפל המנגנון נמצאו ליקויים שיש בהם כדי לפגוע ביסודיות וביעילות של עבודתו, דוגמת היעדר תיעוד של הליך התחקור.
4. ביותר מ-80% מהמקרים שהועברו למנגנון משך הזמן שנדרש לו להשלים את בדיקת האירועים חרג מלוחות הזמנים שנקבעו בהוראת אמ"ץ מס' 4.8 בנושא "התחקיר ויישום הלקחים" (להלן - הוראת אמ"ץ), ואף משמעותית. התמשכות הבדיקה עלולה לפגום בראיות ובכך לפגוע בחקירה עתידית, אם תיפתח.
המלצה מס' 6 - "ההחלטה בדבר פתיחה בחקירה"
הפרקליטות הצבאית טרם פרסמה את הנחיית התובע הצבאי הראשי (להלן - התצ"ר), ובה מסגרת זמן תחומה שבגדרה יצטרך הפצ"ר להחליט אם לפתוח בחקירה.
המלצה מס' 7 - "עצמאות הפצ"ר"
יושמה המלצת ועדת טירקל בדבר הסדרת הכפפתו המקצועית של הפצ"ר ליועמ"ש לממשלה, אך הכפפתו לא עוגנה בחקיקה ראשית. המלצת ועדת טירקל בנוגע למינוי הפצ"ר ולקציבת כהונתו לא יושמה.
המלצה מס' 10 - "קביעת מסגרת זמן לחקירה"
לא פורסמה הנחיית תצ"ר הנוגעת למשך הזמן המרבי מההחלטה לפתוח בחקירה ועד החלטה לנקוט צעדים משפטיים כפי שקבע צוות צ'חנובר. נוסף על כך, הפרקליטות הצבאית ואגף כוח האדם במטכ"ל, שאליו כפופה מצ"ח, טרם הסדירו את הקצאת המשאבים הדרושים כדי שהתביעה הצבאית ומצ"ח יוכלו לעמוד בלוחות הזמנים שקבע צוות צ'חנובר לקבלת החלטה בדבר תוצאותיה של חקירה.
ההמלצות העיקריות
פעולות צה"ל להקטנת האפשרות לפגיעה בבלתי מעורבים בעת לחימה
1. ראוי כי צה"ל יפעל בהקדם לסיום התהליכים הנוגעים לתפיסה המבצעית ולהכנת הכוחות בהקשר לטיפול באזרחים באזורי לחימה, כדי להיות מוכן עם תפיסה מבצעית שלמה למצב לחימה כאשר זה יתרחש.
2. על חטיבת תורה והדרכה להטמיע בצה"ל הוראות להכשרות החיילים והמפקדים בכל הנוגע לעקרונות המשפט הבינ"ל ולהבטיח כי במסגרת ההכשרות יוקצה פרק זמן מתאים לנושא דיני הלחימה.
3. על צה"ל לנקוט את האמצעים הנדרשים כדי להטמיע את נושא המרכיב האזרחי בלחימה בתרגילים ובאימונים שהוא עורך לכוחות הלוחמים ובתרגול המפקדות, וזאת, בין היתר, במתואם ובמשולב עם מתפ"ש.
4. על צה"ל להבטיח שהתכנית להתמודדות עם אסון הומניטרי בכל גזרות הפעולה האפשריות תביא בחשבון את היקף האוכלוסייה הריאלי שיידרש לתת לה סיוע הומניטרי בעת לחימה, ועליו לתקף אותה מפעם לפעם כדי להבטיח את יישומה בעת פקודה.
5. על הרמטכ"ל בשיתוף הפצ"ר לבחון את הדרכים להסדרת מעמדו של הייעוץ המשפטי באוגדות, וכן לשקול להציב יועצים משפטיים של הפרקליטות הצבאית קרוב ככל הניתן גם לדרג השטח הלוחם, במהלך לחימה בלבד. זאת, כדי להבטיח, ככל הניתן, את ניהול הלחימה בהתאם לכללי המשפט הבינ"ל.
6. על המל"ל לסיים לבחון בפירוט הראוי את כלל ההשפעות הרוחביות הכרוכות במימוש תרחישי הלחימה של צה"ל (בהיבטים לאומיים ובין-לאומיים), במסגרת עבודת מטה כוללת ובשיתוף כל הגורמים הנוגעים בדבר, וכן את הדרכים להקטנת הפגיעה העלולה להיגרם לבלתי מעורבים, את דרך הפעולה המיטבית של כל הגופים האחראים לנושא, כל אחד בתחומו, ואת דרכי התיאום הראויות ביניהם.
פקודות "חניבעל"
1. משהורה הרמטכ"ל על ביטול פקודת "חניבעל" המטכ"לית רק ביוני 2016, לאחר שמשרד מבקר המדינה ערך ביקורת בנושא, הרי שהמתכונת -החדשה של הפקודה שעליה הנחה הרמטכ"ל צריכה לתת מענה לממצאים שעלו בביקורת זו, ועל כן, על הרמטכ"ל להנחות על בחינה של העלאת דרג הסמכות המורה על הפעלת אש בעת אירוע חטיפה או חשש לאירוע חטיפה וזאת בהתאם לחומרת האירוע, לאפשרות שיביא להסלמת המציאות הביטחונית, ובהתאם לסביבה שבה הוא מתרחש ולמידת הוודאות של התממשות האירוע. לאחר בחינה זו יש לתקן בהתאם את הפקודות בשיתוף הפצ"ר. כמו כן, ראוי להטמיע בפקודה זו את העקרונות המופיעים בהוראת מדיניות האש המטכ"לית של צה"ל בנוגע לפגיעה בבלתי מעורבים כדי להדגיש לכוחות הפועלים בשטח את המידתיות הנדרשת בהפעלת אש למניעת חטיפה.
2. על צה"ל לקבוע בהוראת הפיקוד העליון (להלן - הפ"ע) חובת ליווי של הייעוץ המשפטי בצה"ל להליך גיבוש פקודות ברמות השונות. זאת לכל הפחות לגבי פקודות העוסקות בהפעלת אש, אשר עלולות להיות להן השלכות על חיי אדם, וביתר שאת לגבי פקודות שיש להן נגיעה לכללי המשפט הבינ"ל. על צה"ל לקבוע שלגבי פקודות שנגזרות מהפקודה הפיקודית והמתפרסמות בדרג האוגדות תיעשה בקרה זו על ידי הפיקודים המרחביים. על ראש אמ"ץ לקבוע לגבי אילו פקודות נדרש לבקרה זו גם ליווי משפטי, ועל הפצ"ר לעגן חובה זו בהפ"ע בדומה להפ"ע 1.0105.
יישום המלצות דוח טירקל ב'
על מדינת ישראל להוסיף ולהיערך באופן יסודי ומיטבי ומבעוד מועד לעמידה בדרישות המשפט הבינ"ל ולמערכה המשפטית בתחום זה, ולא להמתין לשעת משבר. לסוגיה זו חשיבות יתרה גם משום ההשפעות ארוכות הטווח, אף לאחר סיום הלחימה, הנגזרות מהפעילות הצבאית, בעיקר בתחום הפעלת האש. לאחר שפורסם דוח טירקל ב' וזכה להכרה בקרב הקהילה הבינ"ל, ומשהחליטה ממשלת ישראל על אימוץ המלצות צוות צ'חנובר, על ממשלת ישראל ועל צה"ל לפעול ללא דיחוי ליישום המלצות אלה ולפעול לתיקון הליקויים שעלו בנוגע לעבודת המנגנון בדוח זה.
המלצות מס' 1 ו-2 - "חקיקה בנושאים 'פשעי מלחמה' ו'אחריותם של מפקדים וממונים אזרחיים'"
נוכח חשיבות עיגונם של עקרונות המשפט הבינ"ל בדין הישראלי, על משרד המשפטים לזרז את קידום החקיקה בעניינים אלה, כדי לשפר את ההלימה של החקיקה הישראלית לדין הבינ"ל וכדי לוודא כי היא כוללת את כל העבירות הרלוונטיות להגדרה כפשעי מלחמה.
המלצה מס' 3 - "חובות דיווח"
על חטיבת המבצעים בצה"ל, בשיתוף הפרקליטות הצבאית, לקבוע בהוראת הדיווח החדשה חובת דיווח על כל אירוע שבו מתעורר חשד סביר להפרה של כללי המשפט הבינ"ל, גם אם הפגיעה בבלתי מעורבים במסגרתו לא הייתה מכוונת, וזאת בשפה ברורה ונהירה ומבלי להגבילה להיקף נרחב של נפגעים. נוסף על כך, על הפצ"ר לקבוע גורם בפרקליטות הצבאית שישמש כתובת עבור מפקדים בנוגע לשאלות ולהבהרות הקשורות לחובת הדיווח.
המלצה מס' 4 - "עילות המקימות חובה לבדוק ולחקור"
על הפצ"ר להסדיר את תיקון ההפ"ע ולפרסם את הנחיות התצ"ר ללא דיחוי נוסף. זאת, כדי לעגן במסגרתן במפורש את סמכותו של הפצ"ר לקבוע את מדיניות החקירות בצה"ל, כפי שהמליצו כאמור ועדת טירקל וצוות צ'חנובר.
המלצה מס' 5 - "הערכה עובדתית" (עבודת המנגנון לבירור עובדתי)
1. משרד מבקר המדינה סבור כי קיום הערכה עובדתית באמצעות המנגנון לבירור עובדתי עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינ"ל. עם זאת, על מנת לטייב את עבודת המנגנון על אמ"ץ לפרסם הוראה נפרדת בנושא המנגנון לבירור עובדתי, ובה יובהר שמנגנון הבירור אשר תפקידו לבדוק אם יש מקום לחקירה פלילית, הוא גוף נפרד שתכליתו שונה מזו של התחקיר המבצעי. כמו כן, ראוי כי חטיבת תורה והדרכה (להלן - תוה"ד) תגדיר בהוראה הנפרדת את המנגנון לבירור עובדתי כגוף שאמנם מבצע תחקיר מבצעי, ויחולו עליו הכללים החלים על תחקיר מבצעי ובכלל זה החיסיון - ואולם מטרתו המרכזית שונה מזו של התחקירים המבצעיים הרגילים והיא בירור עובדתי עבור הפצ"ר. בתוך כך, ייכתב בהוראה כי המנגנון אמנם כפוף לרמטכ"ל אך הפעלתו תעשה במישרין על ידי הפצ"ר, כדי להשיג את ייעודו בקיום בירור עצמאי, שיסייע לפצ"ר לברר אם יש חשד להתנהגות אסורה של חיילי צה"ל במסגרת האירוע הנבדק. לפרסומה של פק"ל (פקודת קבע לחייל) לעבודת המנגנון יש חשיבות רבה לעיגון המעמד המיוחד של הפצ"ר אל מול המנגנון, כדי לחזק את עמידת המנגנון בדרישת העצמאות.
2. על אמ"ץ ועל הפרקליטות הצבאית להטמיע ללא דיחוי את פק"ל עבודת המנגנון. על הפק"ל להסדיר את עבודת המנגנון ביום פקודה, הכשרתו, הרכבו ובעלי התפקידים שבו, ובהם חוקרים ומומחים בדין הבינ"ל במספר מספק, שיהוו חלק מצוותי התחקור במנגנון. נוסף על כך על הפק"ל לכלול הנחיות עבודה מפורטות לביצוע התחקיר על ידי המנגנון, המסדירות את האופן שבו יש לאסוף את המידע, את הדרכים למנוע פגיעה באיכותן של הראיות, את אופן התיעוד של המידע הנאסף במסגרת התחקיר ואת הדרך הראויה להציג לפרקליטות את ממצאי התחקיר והמידע שנאסף. הנחיות אלה הן הכרחיות כדי להבטיח עבודה מקצועית ויסודית בלי לפגוע באפשרות לקיומה של חקירה עתידית, וכדי לאפשר לפצ"ר להחליט אם להורות על פתיחת חקירה פלילית.
3. על הפצ"ר לקבוע בהקדם הוראות והנחיות שבהן יעוגנו מסגרות זמנים סבירות ובנות מימוש לעבודת המנגנון, ולהקפיד לאכוף את העמידה בהן. במקרים שבהם הבדיקה מתמשכת יתר על המידה, על הפצ"ר לנמק את העיכוב. במקרים שבהם מתעכבת התחלת הבדיקה, על הפצ"ר לשקול להורות על ביצוע חקירה תוך ויתור על שלב הבדיקה.
4. על צה"ל לוודא שבמסגרת הפק"ל הנוגע לעבודת המנגנון אשר נכנס לתוקף יושמו כל הערות הביקורת.
המלצה מס' 6 - "ההחלטה בדבר פתיחה בחקירה"
1. על הפצ"ר לפרסם ללא דיחוי את ההוראה בנושא ולקבוע בנהלים מסגרת זמן תחומה, אשר תכלול גם פרק זמן תחום להארכה, לרבות במקרה של מספר חריג של אירועים, שבגדרה יצטרך להחליט אם לפתוח בחקירה. נוסף על כך, ראוי שהפצ"ר ישקול לקבוע כי במקרים משמעותיים העלולים לעורר ביקורת ציבורית רחבה, או לעורר עניין והד תקשורתי או ציבורי, יש לפתוח מיד בחקירת מצ"ח בלי להעביר את האירוע לבחינת המנגנון לבירור עובדתי.
2. נוכח חופש הפעולה הנדרש של הפצ"ר ראוי שייבחנו מחדש הכללים הנוגעים להתייעצות הפצ"ר עם קצין בדרגת אלוף ותיבחן האפשרות להותיר לשיקול דעת הפצ"ר את עצם הצורך בהיוועצות. כן ראוי כי הכללים שייקבעו יעוגנו בחקיקה הצבאית תוך שימור עצמאות שיקול הדעת של הפצ"ר בקבלת החלטותיו.
המלצה מס' 7 - "עצמאות הפצ"ר"
ראוי כי היועמ"ש לממשלה והפצ"ר יפעלו לעיגון הכפפתו המקצועית של הפצ"ר בחקיקה ראשית. על צה"ל לעגן בפקודות את הקביעה כי שר הביטחון ימנה את הפצ"ר על פי המלצת הרמטכ"ל, ובהסכמת היועמ"ש לממשלה. זאת, בהתאם להמלצות צוות צ'חנובר בנוגע להליך מינוי הפצ"ר, קציבת כהונתו וקביעת דרגתו, כפי שאושרו בהחלטת הממשלה.
המלצה מס' 10 - "קביעת מסגרת זמן לחקירה"
על הפצ"ר לעגן בהקדם האפשרי, בהנחיות תצ"ר, את ההמלצות בעניין קביעת מסגרת זמנים לקבלת החלטה בדבר תוצאותיה של חקירה. נוסף על כך, על סגן הרמטכ"ל לדון בסוגיית המשאבים הנדרשים לצורך עמידה בהמלצות אלו, בפרט כהיערכות לאירועי לחימה דוגמת מבצע "צוק איתן".
סיכום
מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, אשר צבאה פועל בהתאם לעקרון שלטון החוק ועל פי מחויבויותיה הבין-לאומיות של המדינה. ההתמודדות של מדינת ישראל עם אויביה נעשית תוך איזון ראוי בין שמירה על זכויות האדם לבין הגנה על ביטחון המדינה. זאת, מתוך הכרה כי השמירה על זכויות אדם גם בעתות מלחמה ומשבר, תוך איזון ראוי עם צורכי הביטחון, היא בעלת משמעות רבה לחוסנה הלאומי של המדינה. אין ביטחון לאומי ללא שמירה על ערכי הדמוקרטיה וזכויות האדם.
זה שנים אויביה של מדינת ישראל מנסים לפגוע בלגיטימציה שלה להגן על עצמה באמצעות ניסיון ליזום הליכים משפטיים במדינות שונות בעולם נגד בעלי תפקידים בכירים בדרג המדיני בישראל וכן נגד חיילי צה"ל, בטענה שביצעו פשעי מלחמה והפרו את כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי. בהקשר זה חשוב לציין, כי ארגוני הטרור, ובהם ארגון "החמאס", הפועל בעיקר ברצועת עזה, מנסים לנצל את מחויבותה של מדינת ישראל לכללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי, לרבות המחויבות להימנע מפגיעה מכוונת באוכלוסייה בלתי מעורבת בלחימה, וזאת כדי לפגוע במדינת ישראל בתחומים צבאיים, מדיניים וכלכליים, וכדי להקשות על צה"ל ולצמצם את מרחב הפעולה שלו באירועי לחימה ובשגרה.
כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי מסדירים את החובות, הזכויות וההגנות העומדות למדינה ולפרטים המעורבים בעימות מזוין או מושפעים ממנו ואת המסגרת למניעת סבל אנושי מיותר בעתות מלחמה ועימות מזוין. מדינת ישראל שותפה לכללים אלה, הקובעים נורמות וכללי התנהגות במהלך ניהול הלחימה ובפעילות התחקור והחקירה במקרים שבהם עולה חשש להפרתם.
אסון הומניטרי בקרב האוכלוסייה האזרחית בעת לחימה עלול, נוסף על משמעויותיו הערכיות, להוות הפרה של החובות של מדינת ישראל במישור הבינ"ל ולפגוע פגיעה קשה בתדמיתה של המדינה ובמעמדה הבינ"ל, ואף עלולות להיות לו השלכות משפטיות. כמו כן, אסון שכזה עלול להשפיע על יכולתו של צה"ל לממש את יעדי הלחימה. נוכח רגישות הנושא וחשיבותו ונוכח הליקויים שהועלו בנושא זה בדוח, על צה"ל להבטיח שהתכנית להתמודדות עם אסון הומניטרי תביא בחשבון את היקף האוכלוסייה הריאלי שיידרש לתת לה סיוע הומניטרי בעת לחימה, ולתקף תכנית זו מפעם לפעם כדי להבטיח את יישומה בעת פקודה.
בשל המשמעויות כבדות המשקל הנובעות מאירוע חטיפה, ונוכח ההבדלים בהבנת ההוראות בפקודות "חניבעל" בצה"ל וההשלכות העלולות להיות לכך, ראוי היה לבטל, בכל מקרה, את פקודת "חניבעל", כפי שעשה הרמטכ"ל תוך כדי מהלך הביקורת רק ביוני 2016. המתכונת החדשה של הפקודה צריכה לתת מענה לממצאים שעלו בביקורת זו, ועל כן, על הרמטכ"ל להנחות על בחינה של העלאת דרג הסמכות להפעלת אש בעת אירוע חטיפה או חשש לחטיפה בהתאם לחומרתו, לאפשרות שיביא להסלמת המציאות הביטחונית ובהתאם לסביבה שבה הוא מתרחש ולמידת הוודאות של התממשות האירוע, ולתקן בהתאם לכך את הפקודות בשיתוף עם הפצ"ר.
מבקר המדינה מציין כי מהסטנוגרמות של דיוני הקבינט שהתקיימו ממועד קבלת ההחלטה על תחילת מבצע "צוק איתן" ועד לסיומו וכן מהדברים שמסרו במהלך הביקורת שרי הקבינט דאז ובעלי תפקידים בכירים אחרים, ניכרים משקל משמעותי שניתן לכללי המשפט הבינ"ל במסגרת פעילות צה"ל בעזה, הליווי המשפטי השוטף של כל דיוני הקבינט במהלך המבצע, וכן ההתגייסות לסיוע לאוכלוסייה האזרחית בעזה. במתן הנחיותיהם בדיוני הקבינט הקפידו הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי לפעול למניעת הפרות פוטנציאליות של הוראות המשפט הבינ"ל.
הביקורת העלתה ליקויים בנוגע להיבטים ביעילות ובמהירות של עבודת המנגנון לבירור עובדתי במהלך מבצע "צוק איתן" ולאחריו. עם זאת, הביקורת העלתה כי המנגנון עשה את עבודתו בתום לב ומתוך רצון כן לקיים הערכה עובדתית מלאה ויסודית ולהגיע לחקר האמת. נוסף על כך, בביקורת נמצא כי הפצ"ר פעל כדי למנוע פגיעה מהותית בתשתית העובדתית שעל בסיסה הוא קיבל את החלטותיו האכיפתיות. הצורך להקפיד על כללי המשפט הבינ"ל ההומניטרי הוא גורם משפיע חשוב על קבלת החלטות מדיניות וצבאיות, לעתים הרות גורל. נוכח זאת, על מדינת ישראל להוסיף ולהיערך באופן יסודי ומיטבי ומבעוד מועד לעמידה בדרישות המשפט הבינ"ל ולמערכה המשפטית בתחום זה, ולא להמתין לשעת משבר. לסוגיה זו חשיבות יתרה גם משום ההשפעות ארוכות הטווח, אף לאחר סיום הלחימה, הנגזרות מהפעילות הצבאית, בעיקר בתחום הפעלת האש.
משרד מבקר המדינה ער למציאות המשפטית המורכבת העומדת לפני מדינת ישראל והגורמים בדרג המדיני והדרג הצבאי, ומעיר כי על המערכת המדינית והמערכת הצבאית להבטיח שההתמודדות של מדינת ישראל עם גורמי הטרור תהלום את העקרונות והדינים המקובלים של המשפט הבינ"ל שמדינת ישראל שותפה להם. פעולה על פי המשפט הבינ"ל עשויה גם לסייע בהתמודדות במערכה המשפטית, המדינית והציבורית, שתהיה קרוב לוודאי בלתי נמנעת.
משרד מבקר המדינה מוצא כי משרד המשפטים וצה"ל עשו פעולות לשם יישום המלצות ועדת טירקל, וזאת אף לפני סיום עבודת צוות צ'חנובר, שהוקם לצורך כך. עם זאת נמצא, שבמועד סיום הביקורת היו תחומים נוספים המחייבים פעולה נחושה - ובחלקם נדרשה גם הקצאת משאבים ראויה - לשם יישום מהיר של המלצות ועדת טירקל וצוות צ'חנובר. אימוץ המלצות צוות צ'חנובר על ידי ממשלת ישראל הוא צעד חשוב בביסוס מעמדה של מדינת ישראל כמדינה מובילה בהקפדה הלכה למעשה על קיום עקרונות המשפט הבינ"ל ההומניטרי. על ממשלת ישראל ועל צה"ל לפעול ללא דיחוי ליישום המלצות צוות צ'חנובר ולפעול לתיקון הפגמים שעלו בדוח ביקורת זה בנוגע לעבודת המנגנון.
...